在民事执行程序中引入调解机制之我见

    在民事执行法律及有关司法解释中，均没有调解的规定，但在执行的司法实践中，我国各级法院所执结的案件，执行和解及执行和解达成协议并已履行完毕的占有很大的比例。这部分案件的结案均是通过召开听证会的形式，在执行法官的主持调解下实现结案的。这种法律滞后与执行实践不相适应的实际表明：现行的执行实践实际上已经突破了现有的法律框架。这就要求我们审时度势，适应执行的司法实践和建设社会主义和谐社会的要求，在民事执行程序中，引入调解机制。

    一、引入调解机制的必要性

    （一）符合构建社会主义和谐社会的要求

    构建社会主义和谐社会的基本要求是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。其中民主法治，就是要实现党的领导，依法治国和人民当家作主的结合，要利用法律解决各种矛盾，鼓励人们自己当家作主。而尊重当事人的意志和处分权，正是宪法和法律精神的体现。因此，当事人要求依法保护和放弃自己的私权利，是当事人权利意思自治的一种表现，只要能化解矛盾，案结事了，就符合民主法治，公平正义等建设社会主义和谐社会的要求，应大力发扬光大。

    （二）符合我国民族文化和人民司法的优良传统

    中华民族讲究“和为贵”。长期在中国占统治地位的儒家思想认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当先做到“存天理，灭人欲”。在发生争议时，当事人不应先计较个人得失。这就要求当事人通过互谅互让平息纠纷，意在维护和谐的局面。因此，儒家思想所追求和强调的和谐的“和合”文化的社会思想，对于我们国家的人民和人民调解制度都有着不可低估的影响，对其它国家甚至人类的发展都有重要作用。

    早在国内革命战争时期，中国共产党就在陕甘宁边区创造了司法调解制度，经过几十年的发展，实践证明，人民调解制度是人民群众自我管理，自我约束和自我服务的一项优良制度；是人民法院解决民事纠纷，息纷止争，化解社会矛盾，维护社会稳定的有效手段；是适应我国将长期处于社会主义初级阶段和当前经济与社会发展的水平，符合最广大人民群众利益的一项重要制度；是人民司法的优良传统。

    （三）符合现代社会发展的需求

    现行执行司法实践，迫切需要引入调解理论作指导。现行的执行法律及相关司法解释，虽然没有规定调解，但也没有禁止性规定。现在全国各级法院每年都以调解这种方式，处理了大量的案件。在这种实践先行，法律滞后的情况下，迫切需要先进的执行调解理论作指导。有人认为，在执行程序开始时，当事人的权利义务都已经用调解书，判决书，仲裁书等形式固定下来，这些法律文书都具有法律效力，非经法定程序不得变更。如果在执行程序中进行调解，就等于重新处分了当事人的权利，是不符合法定程序的。但这种观点却忽略了另外一个问题，即当事人的意志和对自己合法权益的处分权。如果执行中的调解，是鉴于申请人举证不能，执行法院也穷尽了各种执行手段；或被执行人无履行能力或暂无履行能力的情况，在当事人完全自主自愿基础上的，由执行法官做好双方当事人的思想工作，申请执行的一方同意调解执行的意见，则完全是执行双方当事人处分自己财产权的体现。法无禁止即权力。这种执行中调解的代价可能是牺牲了申请人的合法权益，但这毕竟是申请人对自己的利益权衡后自愿作出的选择。只要调解的结果得到双方当事人的认可，也就实现了执行的目的，实现了构建社会主义和谐社会所倡导的民主法治，公平正义。

    二、引入调解机制的原则

    （一）坚持“强制在先”原则

    民事执行权属国家权力范围，是公权力的一种，具有国家强制性。强制执行程序因当事人申请而启动，而当事人之所以会选择向人民法院申请强制执行，就是在被执行人不主动履行义务，且私权力无法救济的情况下，才寻求公权力保障的。强制执行是“和为贵”的前提和条件，只要当事人有能力执行的，就要通过宣传相关执行的法律，进行警示教育和说服、督促相结合的方法促使被执行人主动履行义务，来实现申请人的合法利益，达到“不战而屈人之兵”的法律效果。这里讲的调解，是一种贯彻执行工作始终的理念，就是要求执行人员多做当事人的思想工作，疏导、化解矛盾，让其息诉服判、息纷止争，减少社会不稳定因素。笔者认为，“强制在先”、“调解执行”两种理念不可偏废，要两手都要抓，两手都要硬。在工作中做到“强制在先、寓调于执、调执结合、案结事了”。

    （二）坚持以人为本原则

    最高人民法院去年就民事执行出台的司法解释，要求民事执行的8种财产不得查封、扣押、冻结，使自然人及其所扶养家人的生存权，人格权得到保障。各地法院在工作实践中也大力提倡和推行人性化执行举措，方便群众诉讼，保障当事人的人权。民事执行关系到当事人财产利益的再分配，而运用强制执行的司法职能，引入调解机制，妥善处理人与人之间财产关系，使之和谐相处，其前提就是尊重人、关心人，所以司法执行不仅要有力度，要以规矩成方圆；更要有温度，以人性暖人心，以此达到 为在人与人之间建立起安定有序的关系，构建和谐社会发挥应有的职能作用的目的。

    （三）坚持公平、公正原则

    公平、公正是司法的灵魂。司法公正应该是法官的公正。这就要求执行法官站在实现公平与正义的立场上，首先，根据被执行人的财产状况，通过召开听证会的形式，在充分听取双方当事人意见的基础上宣传法律，对案件的下一步处理，有针对性地做出安排，力促当事人达成和解协议。其次，对被执行人不服裁判的，要认真听取意见，及时调取原审卷宗进行审查，认为确有错误的，可根据《民诉法》第208条的规定，提交院长决定是否按审判监督程序进行再审。认为没有错误的，要做好息诉服判工作，力促其自动履行义务。再次，对被执行人不愿放弃既得利益而拒绝执行的，也要耐心做好思想工作，采取强制执行与说服教育相结合的方法，使化解矛盾工作贯彻其强制执行工作的始终。第四，对被执行人无执行能力或暂无执行能力的，要做好双方当事人的思想工作，力促被执行人分期分批履行义务；对被执行人履行能力较差的，采取申请人让一点，被执行人借一点的方法，促其达成和解协议。

    （四）坚持“阳光执行”原则

    执行双方当事人的参与是保证调解执行结果公平、公正的有效途径。如果有一方当事人不能参与调解的全过程，我们就不能保证调解的结果是双方当事人自愿的结果。司法实践中，  执行法官多数是单方面同当事人接触，最终促成调解。这使得居住在异地，特别是经济状况不好，文化程度不高的申请人常常会造成一定的损失。因此，我们要保证当事人的知情权，保证双方当事人的参与，让公平和正义以看的见的方式得以实现，以避免暗箱操作。

    （五）坚持及时裁定原则

    对执行双方当事人无法达成调解协议的，也要及时裁定执行，严禁久拖不执。我们不能采取拖延的办法，致使申请人筋疲力尽，最后不得不接受调解，使申请人放弃权力，达到调解目的。特别是对被执行人无能力或暂执行能力的，申请人认可又坚决不接受调解的，应及时依法裁定中止或终结执行。

    三、引入调解机制的意义

    1、有利于提高执行效率。可以使执行法官求实工作，用不着在“当事人自行达成和解协议”上作假，该调解的调解，该执行的执行，确保执行案件高效率。

    2、有利于减少涉“执”上访。执行过程全部公开，有疑问的、有不同意见的当事人，可以同执行法官互相交流，既有利于减少当事人的误解，又宣传了法律，化解了当事人之间、当事人与法院之间的矛盾，进而实现执行工作所追求的公平和正义。

    3、有利于当事人之间继续进行经济合作。

    4、有利于经济发展和社会稳定。

    5、有利于降低执行成本。

 许绍林